SA 第33期 - 俄罗斯国际工程项目的关键法律风险

由于中国和俄罗斯的政治和经贸关系不断加深，有越来越多的中国承包商在俄联邦地区从事工程建设项目。尽管这些项目中规模最大的还是与自然资源类有关的项目（尤其是油气类的项目），但是其他各种类型的项目也在不断的启动和实施。

在俄罗斯做项目即便对最优经验的承包商而言也充满挑战。尤其对于刚刚进入俄罗斯市场的承包商而言，工程合同的谈判和管理都有不少新的问题需要处理。一言以蔽之，在俄罗斯市场设计和施工活动被政府严格监管，不论是在联邦政府层面还是地方政府层面都有大量的规章进行管理。承包商必须了解这些内容对于其活动的约束。

本文旨在从法律角度介绍一些工程合同最为突出的特征。这里的内容基本来自与品诚梅森基建团队在过往数年中帮助中国承包商在俄罗斯进行基建/能源/油气项目的经验。需要注意的是，这里的内容并不构成本所的法律意见。

1. 工程合同的管辖法律

很多经常阅读本公众号的都知道英国法经常被用于作为国际工程合同的准据法。对于俄罗斯项目而言，如果这个项目具有“涉外因素”的话（例如承包商是中国企业的话），也可以使用英国法作为准据法。

但是，即便选择了英国法（或者第三国法）作为准据法，也有特定的俄罗斯法律条款也会强制适用。产生这一问题的根源是俄罗斯民法典第1192条，其中规定了俄罗斯法律中存在“超级强制条款”，这些条款将不论合同的适用法都强制适用。但是，遗憾的是，该条却没有明确规定哪些条文属于超级强制条款，俄罗斯的法院案例中也没有提供太多的指引。

同时，俄罗斯民法典第1210.5款也规定：如果某一个合同只与俄罗斯相关，那么其准据法不能与俄罗斯法律的强制性条文冲突。

有鉴于俄罗斯民法典包括了众多可能适用于工程合同的条款，承包商可能需要对这些内容有一个基本的了解，以更好的制定谈判策略，以及为未来业主可能提出的索赔/承包商可能提出的反索赔进行必要准备。

2.  “Knock for Knock”保障条款

尤其是在油气行业的EPC合同中，由于项目的高安全风险性，经常包括了一个我们称为Knock for Knock的合同条款，其核心内容是业主和承包商各自负责各自所有和管理的人员/财产的安全，如果业主的人员出现了人身伤亡或者业主的财产出现了损失，即便这些伤亡或损失是由承包商过失导致的，也由业主自行负责，反之亦然。这是一种油气行业常见的“各自投保”的风险分配安排。

然而，这一风险分配机制在俄罗斯法律项下的有效性并未得到验证，并很有可能因为与俄罗斯民法典和俄罗斯的一些案例相冲突而受到挑战。这些法律和案例的核心含义是一方不能将由于自己的侵权而导致的损失/损害/赔偿转嫁给另一方。

需要指出的是，这一机制的有效性并不仅仅是在俄罗斯存在不确定性，在很多国家的法院中其有效性都未得到确认。但是，尽管如此，油气行业的工程合同估计仍然还是会基于Knock for Knock的基础来分配风险。另外，其他类别项目的工程合同也有可能会更多的采用这一风险分配机制。

3.  违约金(“Liquidated Damages”)

俄罗斯法律总体上还是认可工程合同中所规定的违约金的有效性的。但是有一些案件显示，俄罗斯法律可能会拒绝执行那些不是被作为赔偿业主损失而是“超额罚款”性质的违约金，这一点与英国法的态度很类似。

因此建议在设置违约金时至少从那个一定程度上去参考业主可能最终实际会受到的损失。在谈判时，承包商如果发现业主针对延误/性能规定了一些“超额”的违约金数额，承包商也可以以此作为一个谈判理由，要求业主适当的降低违约金数额。

4.  清关

由于俄罗斯法律的某些限制，外国承包商在俄罗斯清关可能会十分麻烦和困难。对于某些特定货物，甚至还可能需要拿到批准证书，这些批准证书在实践过程中有可能只有俄罗斯的实体才能获得。为了避免清关中可能产生的延误和费用，对于需要进口俄罗斯的所有货物而言，建议在合同中规定将业主作为“报关方”并且由其缴纳所有的关税/费。

5.  强制接收证书

承包商在俄罗斯运作项目的管理/行政性负担十分繁重。由于俄罗斯法律的要求，承包商必须提交一系列的俄文填写的表格交给业主批准和签字，此后才能获得付款。这些表格的格式由法律强制规定，对于一个一般体量的项目而言，填写这些表格将是一个巨大的管理负担。

主要的表格包括:

·        KS-2 ：已完工程的“接收证明”，获取该证明经常作为工程机械完工或者任何施工工程移交的前提条件；

·        KS-3：用于证明承包商已完工程量和承包商费用的证书，这一证书经常作为业主付款的前提条件；

·        KS-6a：一种工程施工记录，业主经常要求提交这一记录以证明任何任何分部分项工程的完工。

中国承包商在项目启动时就立即熟悉如何正确的填写这些表格，以避免工程／收款的延误。

6.  技术证明和同等技术标准

在俄罗斯进口任何所有的产品都需要获得该产品符合俄罗斯技术规范的认证，这些认证必须由俄罗斯机构作出，且将作为进口的前提条件。对于承包商而言，获取这些证书的负担将可能十分繁重，如果不提前做出安排，将很有可能造成项目的严重延误。

对于承包商而言，两个最重要的证书（但是不仅仅是这两个证书）是：i) 技术护照（“Technical Passport”）和ii) 有Rostekhnadzor签发的“使用许可“（Permit to Use）。

此外，EPC承包商会被要求聘请俄罗斯当地设计院来实施SRO（Self-regulatingorganization）许可验证，该验证将对EPC工程的所有设计进行审查和认证。这方面的影响必须在工期和报价中进行考虑，另外选择在本专业具有实力且经常与外国承包商合作的RDI对于风险规避也至关重要。

下一期内容：电力投资人如何将PPA中的风险向EPC合同传递？

作者简介：Gregory Jones （裘格瑞），英格兰威尔士执业律师，英国品诚梅森律师事务所伦敦办公室资深律师，曾经在品诚梅森香港办公室、北京办公室长期工作，能用流利的中文工作。裘律师的专长是能源和基础设施领域的工程合同和联合体协议的起草与谈判，以及项目实施工程中的法律服务。

胡远航律师（中国）：英国品诚梅森律师事务所资深律师，英格兰威尔士执业律师，中国律师资格，英国皇家特许测量师，英国御准仲裁员协会会员，商务部中国国际工程咨询协会专家委员会委员，专注于中国企业境外基础设施投资与建设的法律咨询与争议解决服务。

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